浅析实际施工人如何行使诉权
日期：2022-09-28
摘要：实际施工人的概念，在建设工程合同无效的情形下，才会出现实际施工人，与施工人概念不同。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）实施前，实际施工人行使诉权讨要工程款面临着很多的困难和障碍，如无法直接起诉发包人，转包人起诉发包人积极性不高甚至阻挠等。实施后，情况得到了很大的改善，根据《司法解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉没有合同关系的发包人。因此，在行使诉权过程中，实际施工人要及时行使诉权，并制定适当的诉讼策略。
关键字：实际施工人、发包人、转包人、违法分包人
我国建筑业实行准入制，即承包人承包工程必须具备相应的资质，而获取资质的成本和难度都较高。建筑行业是劳动密集型行业，在施工过程中，大量农民工被吸收就业，因此，保护实际施工人的利益关系到农民工的利益以及建筑业的健康发展。本文所称实际施工人主要是指：不具备相应资质的施工企业或者个人。实务中，存在挂靠、转包或违法分包这几种违法情形。挂靠是指实际施工人挂靠有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再以内部承包名义将工程交由实际施工人施工，被挂靠单位无需承担施工成本就可以从中获得一定的利益（如管理费等）；另一种情况是，由于一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以在合同约定的工期内完成施工任务，于是将工程转包或违法分包给没有资质的实际施工人。在目前的建筑市场中，挂靠、转包或违法分包的现象大量存在。
一、《司法解释》生效之前，实际施工人行使诉权所面临的障碍和问题
建设工程施工合同基本上是由发包人和有资质的转包人或违法分包人签订的，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果发包人拖欠工程款，实际施工人只能通过转包人或违法分包人来行使权利，这导致实际施工人在行使诉权时会遇到以下问题：
1、转包人支持实际施工人追讨工程欠款，但根据合同相对性原则，实际施工人无法直接起诉发包人；
2、转包人与发包人有利害关系，不愿意起诉追讨工程款，欠款问题久拖不决；
3、转包人已经取得转包利益，或者拖欠的工程款管理费金额不大，无追讨积极性。
在2005年1月1日《司法解释》生效前，笔者查阅的拖欠工程案件中，实际施工人因缺少法律依据，在直接起诉发包人追索工程款时屡遭挫折，法院基本都是驳回实际施工人对发包人的起诉，理由很简单，因为实际施工人与发包人之间没有合同关系，发包人不能成为涉诉案件的适格主体，实际施工人只能向转包人或者违法分包人主张工程款。因此即使法院判决转包人或违法分包人支付工程款，如果转包人或者违法分包人无可供执行的财产，实际施工人将遭受严重损失，农民工的工资无从保障，从而引发了很多群体性事件，严重影响社会的安定。
二、《司法解释》实施具有重大的现实意义
为保护实际施工人的利益，2005年1月1日生效的《司法解释》第26条第一次明确，实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有现实意义：
1、为实际施工人保护自身合法权益提供了重要依据。
过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，受合同相对性制约而不能直接起诉发包人追索工程款，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼，因此在发包人欠付工程款时，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法直接向发包人主张权利，另外，转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第11条“加强了对农民工合法权益的保护”中回答：《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业,但由于建设工程的非法转包和违法分包,造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。
2、进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。
过去，转包人或者违法分包人可能顾虑发包人强势地位或长期合作关系而不敢轻易通过法律途径维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久拖不决。《司法解释》赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。
3、对建设单位或不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的遏制与惩罚。
过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2005年1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到遏制与惩罚。
三、《司法解释》第26条的条文释义与分析
为了更好地理解《司法解释》第26条，笔者从以下几个方面予以详细解释：
1、转包人、违法分包人、发包人和实际施工人的概念。
1) 转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 : 本条例所称转包是指：承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为: 建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。
转包的表现形式主要有以下几种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。
2) .违法分包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 : 本条例所称违法分包人是指下列行为 :(一) 总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
3) 发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。
4) 实际施工人
《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。可见“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”是不同的。
2、实际施工人应首先向合同相对方（转包人，违法分包人）主张权利。
《司法解释》第26条第一款规定: “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。” 如前所述，实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。 实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。最高人民法院认为，《司法解释》第26条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
3、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑,《解释》第二十六务规定实际施工人可以向发包人主张权利。但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会损害发包人的权益。实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但从实际情况看，我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，因此是无效的。根据无效合同的法律后果，双方返还财产的原则，既然实际施工人已经为发包人履行了工程建造任务，那么发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民法院可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告是合乎情理的，也是符合我国民法基本理论的。《司法解释》第26条第二款没有明确指出，实际施工人可以发包人为被告主张权利，而是规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，但根据最高人民法院的解释，该款的真正含义应当是“实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。”
4、为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。
为了方便案件审理，《司法解释》第26条第二款还规定，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
5、发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。
《司法解释》第26条第二款还同时对实体问题进行了规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到价款的承包人支付工程款。但哪些价款属于“欠付工程价款范围内”呢？《司法解释》和最高人民法院都未明确。笔者根据建设工程施工合同纠纷的案件实践，以及建筑业计算工程造价的规则理解，工程价款范围应包括：（1）实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；（2）施工进程中发包人签证确认的价款；（3）由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。
四、实际施工人行使诉权的对策
根据对《司法解释》第26条的分析和解释可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。
1、根据相关法律及时行使诉权
由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。
2、把握发包人应当对实际施工人承担的责任。
首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。
其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。
另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。根据《司法解释》，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。
3、制定诉讼策略，是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。
实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。
如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。
如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。
《司法解释》从2005年1月1日施行，距今已有近14个年头，很多条款并未明确，实务中各地法院各自有不同的理解。《司法解释》第26条最初是为了保护实际施工人利益从而保护农民工利益，现在建筑行业拖欠农民工工资的情况已经越来越少见，而挂靠、转包、违法分包等建筑行业乱象并未减少，反而愈演愈烈，因此从《司法解释二》征求意见稿来看，为了减少上述违法情形，已经有了明显的限制实际施工人权利的迹象，实际施工人若是需要追讨工程欠款的应当及早提起诉讼。
关键字：实际施工人、发包人、转包人、违法分包人
我国建筑业实行准入制，即承包人承包工程必须具备相应的资质，而获取资质的成本和难度都较高。建筑行业是劳动密集型行业，在施工过程中，大量农民工被吸收就业，因此，保护实际施工人的利益关系到农民工的利益以及建筑业的健康发展。本文所称实际施工人主要是指：不具备相应资质的施工企业或者个人。实务中，存在挂靠、转包或违法分包这几种违法情形。挂靠是指实际施工人挂靠有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再以内部承包名义将工程交由实际施工人施工，被挂靠单位无需承担施工成本就可以从中获得一定的利益（如管理费等）；另一种情况是，由于一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以在合同约定的工期内完成施工任务，于是将工程转包或违法分包给没有资质的实际施工人。在目前的建筑市场中，挂靠、转包或违法分包的现象大量存在。
一、《司法解释》生效之前，实际施工人行使诉权所面临的障碍和问题
建设工程施工合同基本上是由发包人和有资质的转包人或违法分包人签订的，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果发包人拖欠工程款，实际施工人只能通过转包人或违法分包人来行使权利，这导致实际施工人在行使诉权时会遇到以下问题：
1、转包人支持实际施工人追讨工程欠款，但根据合同相对性原则，实际施工人无法直接起诉发包人；
2、转包人与发包人有利害关系，不愿意起诉追讨工程款，欠款问题久拖不决；
3、转包人已经取得转包利益，或者拖欠的工程款管理费金额不大，无追讨积极性。
在2005年1月1日《司法解释》生效前，笔者查阅的拖欠工程案件中，实际施工人因缺少法律依据，在直接起诉发包人追索工程款时屡遭挫折，法院基本都是驳回实际施工人对发包人的起诉，理由很简单，因为实际施工人与发包人之间没有合同关系，发包人不能成为涉诉案件的适格主体，实际施工人只能向转包人或者违法分包人主张工程款。因此即使法院判决转包人或违法分包人支付工程款，如果转包人或者违法分包人无可供执行的财产，实际施工人将遭受严重损失，农民工的工资无从保障，从而引发了很多群体性事件，严重影响社会的安定。
二、《司法解释》实施具有重大的现实意义
为保护实际施工人的利益，2005年1月1日生效的《司法解释》第26条第一次明确，实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼，这对保护实际施工人利益，确保社会安定具有现实意义：
1、为实际施工人保护自身合法权益提供了重要依据。
过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，受合同相对性制约而不能直接起诉发包人追索工程款，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼，因此在发包人欠付工程款时，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法直接向发包人主张权利，另外，转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第11条“加强了对农民工合法权益的保护”中回答：《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业,但由于建设工程的非法转包和违法分包,造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。
2、进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。
过去，转包人或者违法分包人可能顾虑发包人强势地位或长期合作关系而不敢轻易通过法律途径维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久拖不决。《司法解释》赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。
3、对建设单位或不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的遏制与惩罚。
过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2005年1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到遏制与惩罚。
三、《司法解释》第26条的条文释义与分析
为了更好地理解《司法解释》第26条，笔者从以下几个方面予以详细解释：
1、转包人、违法分包人、发包人和实际施工人的概念。
1) 转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 : 本条例所称转包是指：承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为: 建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。
转包的表现形式主要有以下几种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。
2) .违法分包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 : 本条例所称违法分包人是指下列行为 :(一) 总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二) 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。
3) 发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。
4) 实际施工人
《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。可见“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”是不同的。
2、实际施工人应首先向合同相对方（转包人，违法分包人）主张权利。
《司法解释》第26条第一款规定: “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。” 如前所述，实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。 实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。最高人民法院认为，《司法解释》第26条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
3、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
承包人将建设工程非法转包、违法分包后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑,《解释》第二十六务规定实际施工人可以向发包人主张权利。但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任,如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会损害发包人的权益。实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但从实际情况看，我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，因此是无效的。根据无效合同的法律后果，双方返还财产的原则，既然实际施工人已经为发包人履行了工程建造任务，那么发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民法院可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告是合乎情理的，也是符合我国民法基本理论的。《司法解释》第26条第二款没有明确指出，实际施工人可以发包人为被告主张权利，而是规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，但根据最高人民法院的解释，该款的真正含义应当是“实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。”
4、为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。
为了方便案件审理，《司法解释》第26条第二款还规定，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
5、发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。
《司法解释》第26条第二款还同时对实体问题进行了规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到价款的承包人支付工程款。但哪些价款属于“欠付工程价款范围内”呢？《司法解释》和最高人民法院都未明确。笔者根据建设工程施工合同纠纷的案件实践，以及建筑业计算工程造价的规则理解，工程价款范围应包括：（1）实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；（2）施工进程中发包人签证确认的价款；（3）由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。
四、实际施工人行使诉权的对策
根据对《司法解释》第26条的分析和解释可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。
1、根据相关法律及时行使诉权
由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。
2、把握发包人应当对实际施工人承担的责任。
首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。
其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。
另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。根据《司法解释》，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。
3、制定诉讼策略，是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。
实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。
如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。
如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。
《司法解释》从2005年1月1日施行，距今已有近14个年头，很多条款并未明确，实务中各地法院各自有不同的理解。《司法解释》第26条最初是为了保护实际施工人利益从而保护农民工利益，现在建筑行业拖欠农民工工资的情况已经越来越少见，而挂靠、转包、违法分包等建筑行业乱象并未减少，反而愈演愈烈，因此从《司法解释二》征求意见稿来看，为了减少上述违法情形，已经有了明显的限制实际施工人权利的迹象，实际施工人若是需要追讨工程欠款的应当及早提起诉讼。