法院因名义承包人债务纠纷要求业主协助执行下实际施工人的救济途径
日期：2022-09-28
【摘要】因总包单位或名义承包人的经济纠纷，法院要求发包人或业主协助执行，发送协助执行通知书。在此情况下，实际施工人的救济途径在司法实践中往往通过确认工程款所有权的确权之诉、确认实际施工人身份的确认之诉以及总包单位或名义承包人转让债权给实际施工人的债权转让之诉等三种。分析各种救济途径的利弊以及如何结合案件的具体情况采用合适的救济途径在司法实践中具有重要的意义。
【关键词】协助执行通知书 实际施工人 救济途径
一、问题的提出
为了维护建设市场秩序和公共利益，我国对在中华人民共和国境内从事建设工程勘察、设计、施工、监理等活动，实行按资质管理。企业按照资质标准规定要求申请相应资质，经审查合格并取得资质证书后，方可在其资质范围内从事相应的勘察、设计、施工、监理等活动。这就导致社会上大量的没有资质或资质不够的个人、单位借用有资质的建筑施工企业或有资质的建筑施工企业把工程违法转包或分包给没有资质的个人、单位进行实际施工。
近几年，受社会总体经济环境的影响，经常出现因名义承包人自身的债务纠纷，导致人民法院向业主方发出要求协助执行，要求查封、冻结、扣押名义承包人在业主处的工程款。
针对这种情况，作为工程实际出钱、出力、出人的实际施工人如何保护自己的权利？这显然是一个紧迫、重要的问题。本文结合真实案例，尝试对目前实际施工人为保护自己权利采用的方法以及各方法的利弊作一梳理分析，以期对大家有所启发。
二、司法实践中实际施工人权利救济途径及利弊
（一）提起确权诉讼，要求确认工程款属于实际施工人所有
1、案例：江苏省高级人民法院（2013）苏审三民申字第068号，陈真祥与中建某局第一建设有限公司、陶新华等所有权确认纠纷案。
案情简绍：陈真祥与建湖公司签订挂靠协议。中建某局与建湖公司签订建设工程劳务（分包）合同，约定山东枣庄财政局新城区办公楼安装工程、滕州市奥林匹克中心体育场工程等施工工程由建湖公司承包，实际为陈真祥个人承包。陈真祥为实际施工人。
建湖公司与陶新华因民间借贷发生纠纷，经陶新华起诉后由盐城中院终审判决，建湖公司归还陶新华借款105万元及利息。因建湖公司未履行判决，陶新华申请执行，盐都法院向中建某局送达了协助执行通知书，要求其协助冻结建湖公司在该局的120万元工程款。
收到协助执行通知书后，中建某局仍按建湖公司的书面函件支付给建湖公司150万元，该款汇至陈真祥之妻赵林林银行卡。法院向中建某局发出责令追回财产通知书，责令其在通知书送达之日起7日内追回冻结的款项。因中建某局未能追回，法院遂作出民事裁定书，裁定协助执行人中建某局在擅自支付协助冻结的款项范围内偿付陶新华112万元，并于同日扣划了中建某局银行账户存款112万元。中建某局、建湖公司、陈真祥均向执行法院提出执行异议被驳回。
陈真祥遂向法院提起诉讼，请求确认该法院执行局执行的工程款属于陈真祥所有。盐都法院判决：驳回陈真祥的诉讼请求。陈真祥不服，向盐城中院上诉，盐城中院维持原判。
2、采用确认工程款所有权诉讼的利弊
很显然，采用确权诉讼的思路是完全错误的。基本没有可以参考的价值。江苏高院在判决中认为：陈真祥通过挂靠建湖公司，承接了中建某局分包工程，陈真祥与建湖公司签订有挂靠合同，并以建湖公司名义与中建某局签订了建设工程劳务（分包）合同。陈真祥、建湖公司、中建某局三者之间的建设工程施工合同法律关系清楚。陈真祥作为实际施工人在履行分包合同后，依照有关法律规定取得的向建湖公司、中建某局请求支付相应工程价款的权利，即使该部分工程价款数额清楚确定，也属于合同之债，陈真祥享有的是债权，而非所有权。即便因陶新华与建湖公司之间借贷纠纷判决的执行，与陈真祥的工程款请求权产生争议，陈真祥对于建湖公司、中建某局的工程款支付请求权仍属于债权。本案中，陈真祥请求确认江苏省盐城市盐都区人民法院从中建某局及建湖公司扣划的款项为其所有，属于所有权确认之诉，陈真祥的该请求权没有法律依据。
（二）依法提起确认实际施工人身份的确认之诉
1、案例：浙江省宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初605号，邱学习与中达建设集团股份有限公司、宁波市海曙区旧村改造办公室建设工施工合同纠纷案件。
案情简绍：2015年1月，第三人宁波海曙区旧村改造办公室为建造望春桥村旧村改造村民安置房，通过招投标形式确定中达建设集团股份有限公司为施工单位，中达建设集团股份有限公司在承包该工程后，以内部承包合同的形式，将工程全部交由邱学习实际施工。工程项目的所有成本包括建筑材料、人员公司、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程保修等全部由邱学习负责。中达建设集团股份有限公司收取2.8%的管理费。施工完成后，工程于2018年1月8日经验收合格。
因中达建设集团股份有限公司涉及多起经济纠纷，业主单位宁波海曙区旧村改造办公室也收了法院的协助执行通知书，要求其协助冻结中达建设集团股份有限公司在该办公室的全部工程款。
宁波市海曙区人民法院经审理后认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人应是基于无效合同而产生，并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。本案中邱学习与中达建设集团股份有限公司签订的《内部承包经营责任书》，可认定中达建设集团股份有限公司将涉案工程非法转包给原告邱学习施工，根据原告邱学习的证据和当事人的陈述足以认定邱学习为实际施工人。判决确认邱学习为涉案工程的实际施工人。
2、采用确认实际施工人的利弊
（1）确认实际施工人的积极意义：提起实际施工人的确认之诉，表面看似乎并没有直接保护实际施工人取得工程款的权利，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，只要确认了实际施工人的身份就意味着可以直接向发包人（业主）要求支付未付的工程余款。也就是说：当确认了实际施工人的身份之后，债权人变成了实际施工人，债务人变成了发包人。名义承包人已经不是债权人了，发包人（业主）已经没有需要支付给名义承包人的工程款。那么基于名义承包人的经济纠纷而要求发包人（业主）协助执行的措施也自然无法执行。实际施工人凭判决书可以直接向发包人（业主）主张工程款。
（2）实际施工人确认之诉的弊端：
a、在确认之诉的判决生效之前，无法解决业主把到期工程款交付给要求协助执行的法院的问题。
由于诉讼是个相对漫长的过程，根据绝大多数的建设工程施工合同的规定，工程款一般会根据施工的进度逐步予以支付。而不是等工程完全竣工之后一并支付。也就说：在确认实际施工人的诉讼过程中，业主会有到期应支付的工程款。当法院采取了协助执行通知书之后，业主把这些应付工程款交付给法院，完全符合法律的规定。这就可能导致实际施工人在诉讼过程中会流失大量的工程款。
b、工程未竣工验收，对后续工程以及已施工而未经过中间验收的工程如何处理是个难点。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人成立的前提是名义承包人和业主签订的建设工程施工合同无效。实际施工人要求按照无效合同结算工程款的前提是：工程竣工验收合格。如果工程只部分施工，尚未通过竣工验收时提出确认实际施工人身份的。那么当法院确认名义承包人和业主签订的建设工程施工合同无效时，自然不可能再让实际施工人再按照无效合同在施工到竣工为止。下一步如何解决的问题会非常严峻。同时，对已经施工的工程未经验收怎么处理？是通过鉴定还是不能计算工程款也会是很棘手的问题。需要行业从业人员和法律工作者仔细研究探讨。
（三）名义承包人以债权转让的形式，把应收工程款转让给实际施工人，实际施工人以债权受让人身份提起诉讼的方式。
1、案例：四川省高级人民法院（2013）川民终字第674号民事判决。章友贤诉中国第十九冶金建设公司建设工程施工合同纠纷案件。
案情简绍：中国第十九冶金建设公司把承建的西南交通大学新校区二期室外郑银普施工。郑银普又转包给章友贤实际施工。由章友贤实际完成施工任务，并将验收合格的工程交付使用。2007年12月20日，郑银浦与章友贤签订《债权转让与协议书》，约定郑银浦将其对十九冶享有的债权及合同权利转让给章友贤，并将签订该协议之前或之后从十九冶收取的工程款转交给章友贤。后因协商未果，章友贤按照《债权转让协议书》对中国第十九冶金建设公司提起诉讼，要求支付工程款。此案经四川省高级人民法院二审、最高人民法院再审。最终法院保护了实际施工人要求支付工程款的民事权利。
2、以债权转让方式主张工程款的利弊
（1）优点
根据合同法规定法规定，债权转让的生效时间是债权人把债权转让通知送达给债务人之日。也就是说只要把债权转让通知书送达给债务人，受让人就取得债权，原债权人的债权灭失。那么法院因名义承包人的经济纠纷对发包人（业主）采取财产保全措施或发放协助执行通知书就自然无法执行。债权转让在时效上的及时性也得到了充分体现。
（2）弊端
a、如果在债权转让通知书送达债务人（业主）之前，人民法院已经送达协助执行通知书的。业主自然无法处分协助执行通知书项下的工程款。所以，债权转让通知书与协助执行通知书送达的时间点很关键。
b、如果工程尚未施工完成也未竣工验收合格，涉及到的是合同权利义务的转让，根据合同法的规定，合同权利义务的转让需要合同相对人的同意。更何况建筑施工对施工人有资质要求，很多工程是通过招投标确定的承包人。在施工过程中变更施工承包人的可能性很小。基本没有可能通过债权转让的形式保护实际施工人的合法权益。
三、结语
实际施工人如欲保障自身的工程价款不受他人的协助执行侵害，应通过司法裁判明确自身针对发包（业主）方享有直接债权。而无法通过确认工程款所有权的方式直接对抗他人的协助执行主张。具体到采用何种形式来保障自己的权利，应当结合案情的具体情况聘请专业工程律师，从而采取的方式。切莫采取不当的诉讼路径，丧失保护自身合法权益的良机。
【关键词】协助执行通知书 实际施工人 救济途径
一、问题的提出
为了维护建设市场秩序和公共利益，我国对在中华人民共和国境内从事建设工程勘察、设计、施工、监理等活动，实行按资质管理。企业按照资质标准规定要求申请相应资质，经审查合格并取得资质证书后，方可在其资质范围内从事相应的勘察、设计、施工、监理等活动。这就导致社会上大量的没有资质或资质不够的个人、单位借用有资质的建筑施工企业或有资质的建筑施工企业把工程违法转包或分包给没有资质的个人、单位进行实际施工。
近几年，受社会总体经济环境的影响，经常出现因名义承包人自身的债务纠纷，导致人民法院向业主方发出要求协助执行，要求查封、冻结、扣押名义承包人在业主处的工程款。
针对这种情况，作为工程实际出钱、出力、出人的实际施工人如何保护自己的权利？这显然是一个紧迫、重要的问题。本文结合真实案例，尝试对目前实际施工人为保护自己权利采用的方法以及各方法的利弊作一梳理分析，以期对大家有所启发。
二、司法实践中实际施工人权利救济途径及利弊
（一）提起确权诉讼，要求确认工程款属于实际施工人所有
1、案例：江苏省高级人民法院（2013）苏审三民申字第068号，陈真祥与中建某局第一建设有限公司、陶新华等所有权确认纠纷案。
案情简绍：陈真祥与建湖公司签订挂靠协议。中建某局与建湖公司签订建设工程劳务（分包）合同，约定山东枣庄财政局新城区办公楼安装工程、滕州市奥林匹克中心体育场工程等施工工程由建湖公司承包，实际为陈真祥个人承包。陈真祥为实际施工人。
建湖公司与陶新华因民间借贷发生纠纷，经陶新华起诉后由盐城中院终审判决，建湖公司归还陶新华借款105万元及利息。因建湖公司未履行判决，陶新华申请执行，盐都法院向中建某局送达了协助执行通知书，要求其协助冻结建湖公司在该局的120万元工程款。
收到协助执行通知书后，中建某局仍按建湖公司的书面函件支付给建湖公司150万元，该款汇至陈真祥之妻赵林林银行卡。法院向中建某局发出责令追回财产通知书，责令其在通知书送达之日起7日内追回冻结的款项。因中建某局未能追回，法院遂作出民事裁定书，裁定协助执行人中建某局在擅自支付协助冻结的款项范围内偿付陶新华112万元，并于同日扣划了中建某局银行账户存款112万元。中建某局、建湖公司、陈真祥均向执行法院提出执行异议被驳回。
陈真祥遂向法院提起诉讼，请求确认该法院执行局执行的工程款属于陈真祥所有。盐都法院判决：驳回陈真祥的诉讼请求。陈真祥不服，向盐城中院上诉，盐城中院维持原判。
2、采用确认工程款所有权诉讼的利弊
很显然，采用确权诉讼的思路是完全错误的。基本没有可以参考的价值。江苏高院在判决中认为：陈真祥通过挂靠建湖公司，承接了中建某局分包工程，陈真祥与建湖公司签订有挂靠合同，并以建湖公司名义与中建某局签订了建设工程劳务（分包）合同。陈真祥、建湖公司、中建某局三者之间的建设工程施工合同法律关系清楚。陈真祥作为实际施工人在履行分包合同后，依照有关法律规定取得的向建湖公司、中建某局请求支付相应工程价款的权利，即使该部分工程价款数额清楚确定，也属于合同之债，陈真祥享有的是债权，而非所有权。即便因陶新华与建湖公司之间借贷纠纷判决的执行，与陈真祥的工程款请求权产生争议，陈真祥对于建湖公司、中建某局的工程款支付请求权仍属于债权。本案中，陈真祥请求确认江苏省盐城市盐都区人民法院从中建某局及建湖公司扣划的款项为其所有，属于所有权确认之诉，陈真祥的该请求权没有法律依据。
（二）依法提起确认实际施工人身份的确认之诉
1、案例：浙江省宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初605号，邱学习与中达建设集团股份有限公司、宁波市海曙区旧村改造办公室建设工施工合同纠纷案件。
案情简绍：2015年1月，第三人宁波海曙区旧村改造办公室为建造望春桥村旧村改造村民安置房，通过招投标形式确定中达建设集团股份有限公司为施工单位，中达建设集团股份有限公司在承包该工程后，以内部承包合同的形式，将工程全部交由邱学习实际施工。工程项目的所有成本包括建筑材料、人员公司、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程保修等全部由邱学习负责。中达建设集团股份有限公司收取2.8%的管理费。施工完成后，工程于2018年1月8日经验收合格。
因中达建设集团股份有限公司涉及多起经济纠纷，业主单位宁波海曙区旧村改造办公室也收了法院的协助执行通知书，要求其协助冻结中达建设集团股份有限公司在该办公室的全部工程款。
宁波市海曙区人民法院经审理后认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人应是基于无效合同而产生，并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。本案中邱学习与中达建设集团股份有限公司签订的《内部承包经营责任书》，可认定中达建设集团股份有限公司将涉案工程非法转包给原告邱学习施工，根据原告邱学习的证据和当事人的陈述足以认定邱学习为实际施工人。判决确认邱学习为涉案工程的实际施工人。
2、采用确认实际施工人的利弊
（1）确认实际施工人的积极意义：提起实际施工人的确认之诉，表面看似乎并没有直接保护实际施工人取得工程款的权利，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，只要确认了实际施工人的身份就意味着可以直接向发包人（业主）要求支付未付的工程余款。也就是说：当确认了实际施工人的身份之后，债权人变成了实际施工人，债务人变成了发包人。名义承包人已经不是债权人了，发包人（业主）已经没有需要支付给名义承包人的工程款。那么基于名义承包人的经济纠纷而要求发包人（业主）协助执行的措施也自然无法执行。实际施工人凭判决书可以直接向发包人（业主）主张工程款。
（2）实际施工人确认之诉的弊端：
a、在确认之诉的判决生效之前，无法解决业主把到期工程款交付给要求协助执行的法院的问题。
由于诉讼是个相对漫长的过程，根据绝大多数的建设工程施工合同的规定，工程款一般会根据施工的进度逐步予以支付。而不是等工程完全竣工之后一并支付。也就说：在确认实际施工人的诉讼过程中，业主会有到期应支付的工程款。当法院采取了协助执行通知书之后，业主把这些应付工程款交付给法院，完全符合法律的规定。这就可能导致实际施工人在诉讼过程中会流失大量的工程款。
b、工程未竣工验收，对后续工程以及已施工而未经过中间验收的工程如何处理是个难点。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人成立的前提是名义承包人和业主签订的建设工程施工合同无效。实际施工人要求按照无效合同结算工程款的前提是：工程竣工验收合格。如果工程只部分施工，尚未通过竣工验收时提出确认实际施工人身份的。那么当法院确认名义承包人和业主签订的建设工程施工合同无效时，自然不可能再让实际施工人再按照无效合同在施工到竣工为止。下一步如何解决的问题会非常严峻。同时，对已经施工的工程未经验收怎么处理？是通过鉴定还是不能计算工程款也会是很棘手的问题。需要行业从业人员和法律工作者仔细研究探讨。
（三）名义承包人以债权转让的形式，把应收工程款转让给实际施工人，实际施工人以债权受让人身份提起诉讼的方式。
1、案例：四川省高级人民法院（2013）川民终字第674号民事判决。章友贤诉中国第十九冶金建设公司建设工程施工合同纠纷案件。
案情简绍：中国第十九冶金建设公司把承建的西南交通大学新校区二期室外郑银普施工。郑银普又转包给章友贤实际施工。由章友贤实际完成施工任务，并将验收合格的工程交付使用。2007年12月20日，郑银浦与章友贤签订《债权转让与协议书》，约定郑银浦将其对十九冶享有的债权及合同权利转让给章友贤，并将签订该协议之前或之后从十九冶收取的工程款转交给章友贤。后因协商未果，章友贤按照《债权转让协议书》对中国第十九冶金建设公司提起诉讼，要求支付工程款。此案经四川省高级人民法院二审、最高人民法院再审。最终法院保护了实际施工人要求支付工程款的民事权利。
2、以债权转让方式主张工程款的利弊
（1）优点
根据合同法规定法规定，债权转让的生效时间是债权人把债权转让通知送达给债务人之日。也就是说只要把债权转让通知书送达给债务人，受让人就取得债权，原债权人的债权灭失。那么法院因名义承包人的经济纠纷对发包人（业主）采取财产保全措施或发放协助执行通知书就自然无法执行。债权转让在时效上的及时性也得到了充分体现。
（2）弊端
a、如果在债权转让通知书送达债务人（业主）之前，人民法院已经送达协助执行通知书的。业主自然无法处分协助执行通知书项下的工程款。所以，债权转让通知书与协助执行通知书送达的时间点很关键。
b、如果工程尚未施工完成也未竣工验收合格，涉及到的是合同权利义务的转让，根据合同法的规定，合同权利义务的转让需要合同相对人的同意。更何况建筑施工对施工人有资质要求，很多工程是通过招投标确定的承包人。在施工过程中变更施工承包人的可能性很小。基本没有可能通过债权转让的形式保护实际施工人的合法权益。
三、结语
实际施工人如欲保障自身的工程价款不受他人的协助执行侵害，应通过司法裁判明确自身针对发包（业主）方享有直接债权。而无法通过确认工程款所有权的方式直接对抗他人的协助执行主张。具体到采用何种形式来保障自己的权利，应当结合案情的具体情况聘请专业工程律师，从而采取的方式。切莫采取不当的诉讼路径，丧失保护自身合法权益的良机。