摘  要：众所周知，罪数形态在我国刑法领域研究占有重要地位，而转化犯是近些年来我国刑法学界提出的一个新的理论，同时它也是罪数形态领域的一个重要方面。尽管我国许多学者对其进行了深入的研究与分析，但往往是在论述其他相关问题时间接有所涉及；研究某一具体案例所涉及转化犯问题的论著比较多，从宏观的角度我国现行刑法中转化犯问题的论著比较少。虽然对转化犯的特征、性质等基本问题的形成的原因作了一定解释，但切入点比较片面，没有形成一个整体性的总结；关于转化犯问题的研究对当代法制建设的影响也缺乏辩证的分析，也未能提出更多的建设性意见。笔者主要对转化犯的概念、性质以及在司法实践中的作用、地位进行研究和探讨。同时结合司法实践案例进行剖析和对比，希望此次的研究，为我国司法实践有关于转化犯案例提供一些理论依据。
关键词：转化犯   罪数形态   司法实践

  一、引言
从我国现行刑法以及以往的几部刑法中，存在着这样一些立法例，即行为人实施某一犯罪之时或之后，如果又出现了法律规定的某些情形，法律就规定不再以前罪定罪处罚，而以刑法另一条文规定之罪定罪量刑。例如我国刑法第二百六十七条第二款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”；第二百六十九条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。可见，转化型抢劫罪分两类：第一类是携带凶器抢夺转化而成的，第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪后出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。在这二类转化型抢劫罪中，第一类是基于前提行为“携带凶器”而转化，第二类是基于后续行为“使用暴力或者以暴力相威胁”而转化。针对我国立法中的这些特殊法条，转化犯的概念由此诞生，同时也在我国刑法学界引起了广泛的研究和探讨。
    在我国，转化犯的研究出现较晚，尽管有关于转化犯的理论研究越来越多，但现今尚未出现专著论述，而且有关于转化犯的定义、要件、转化条件以及特征也未形成一致意见。在国外，也并没有转化犯相关著作和文献可以借鉴和研究，国内学者对转化犯的诸多理论也存在很大分歧，很多问题也难以达成一致，使得有关于转化犯的理论也无法与我国司法实践相适应，甚至在不同地区出现同案不同判的现象，这无疑是对我国社会主义法治的一种践踏。为了充分体现刑法的立法价值，以及更好的实现依法治国，刑法学界急需从理论上对转化犯进行更深层次的研究，将转化犯的相关理论进行统一，作出权威性的界定，以便更好地适用到司法实践中去。介于此，笔者将从转化犯的定义出发，结合司法实践中的部分典型案例，对转化犯的概念、转化要件、在现行刑法中的作用和地位以及与牵连犯、吸收犯等罪数形态进行对比分析，以期望对我国司法实践作出一定贡献。
  二、转化犯的基本概念
    在我国转化犯这一理论是在九七年刑法典中出现的新现象，转化犯这一概念目前在法学理论上还没有形成理论，还没有取得像牵连犯、吸收犯等一样的理论地位。但是在我国刑法典中已经出现这一新的现象，并在刑法条文中多处出现。现今，我国刑法学界对转化犯的定义繁多，从不同的角度分析各有其道理和学术价值，总结主要有如下几种：
    观点一：转化犯，是指在非法行为（含违法行为与犯罪行为）的实施过程中或者非法状态的持续过程中，由于出现了法律规定的行为、方法或者后果等转化条件，而使违法行为转化为犯罪或者是轻罪行为转化为重罪，并以转化后的犯罪或重罪进行定罪处罚的犯罪形态。
    观点二：转化犯是立法者运用法律做出特别规定，当某一犯罪在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。
    观点三：转化犯是指行为人在实施一个非法行为，由于出现了法律规定的某些特殊情形时，改变了原先罪的性质，使其转化为法律规定的另一特殊罪名。
    从以上三种转化犯概念来看，大致可以总结出以下共通处：（1）转化犯是一种罪向另一种罪变化；（2）其次一般表现为较轻的罪向较重的罪转化；（3）必须遵循罪行法定原则，即法律没有明文规定可以转化时就不允许适用转化；（4）一般应当依法从重处罚。当然，这些概念也存在许多分歧之处，例如：（1）若前一行为只是违法行为，尚不足以认定为犯罪行为，此时违法行为向犯罪行为转化是否能认定为转化犯；（2）对转化的构成要件，学界也有不同的观点，有人认为仅限于违法行为，也有人认为还包括犯罪情节、危害后果等。
综上，笔者认为转化犯可以定义如下，即不法行为人实施了某一较轻的违法行为时，当出现法律规定的特殊犯罪情节或犯罪结果从而使前一犯罪行为性质发生变化，此时行为人的将适用另一法条进行处罚，一般表现为从重处罚，而不以原来的行为定罪也不适用数罪并罚的相关规定。
  三、转化犯存在原因及发展历程
    我国法治建设相对较晚，新中国成立以来才逐步发展起来，在法律体系上广泛借鉴德国、前苏联等国家和地区，很多法律理论并未完全建立，有些与我国的基本国情并不相符，难免出现恶法的情形。我国立法者为避免恶法对人们生活的不良影响，舍弃了一些与我国具体国情不符的理论，并结合我国具体情况制定了某些特殊的立法例，久而久之，转化犯理论由此产生，并在国内刑法学界引起广泛研究与探讨。我国的转化犯理论诞生于我国的第一部刑法典，此后各部刑法典对其继承与发展。现行刑法有关于转化犯的相关法条已有二十条之多，例如：（1）刑法第241条规定收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的定拐卖妇女、儿童罪；（2）刑法第条第款规定携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处；（3）刑法第条规定,邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,转化为盗窃罪；（4）刑法第292条第2款规定,聚众斗殴,致人重伤、残废的,转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
转化犯的存在除了国情原因外，还存在一重要因素，即为了更好的适用于司法实践领域。众所周知立法是法治的龙头环节，司法是法治的最后保障，倘若司法出现问题，制定再好的良法也无济于事。转化犯的存在可以有效地避免司法工作人员准确高效的适用法律，防止同案不同判的情形出现，有利于提高司法的公信力，同时也是对公民人身财产的一种保障。从公民的角度思考，转化犯的存在也有其合理之处，当不法行为人的某一违法行为，具备更加恶劣的犯罪情节或后果时，若不以更加严厉的罪名和刑罚判处，则会导致公民对法治的不信任。
四、转化犯的基本特征
4.1法定性
    法定性即由法律明文规定，具有指导作用。但是，学界对转化犯是否应该具备法定性这一特征，仍存在争议。绝大多数学者提倡转化犯一定要具备法定性，即必须符合罪行法定这一原则。他们认为，罪行法定是刑法的一大原则，在刑法理论中也应该充分体现，这样才能保障人权，转化犯也应如此，只有遵循了这一原则，转化犯才能做到有法可依，避免司法实践中带来的不公。但也有少数学者持相反的观点，他们认为，凡符合转化的要件，就算刑法未加以规定，也应当允许其转化，而不应仅仅局限于形式上的法律要件。笔者认为，两种观点都有其道理，我们可以从不同的角度来分析这个问题。首先，从理论的思维逻辑看，即从立法者的角度而言，转化犯应当适应司法实践的要求，不断的扩充和发展，就像1979年刑法到现行刑法，转化犯的相关法条已经从当初的几条发展到如今的二十多条。有关于转化犯的理论也在不断的发展中，因此转化犯不应仅仅局限于现行刑法条文规定的几种罪名，这样才能不断推动转化犯理论的不断完善和发展。而在司法层面上，我国司法机关没有创制法律的权利，故而也没有对罪名是否成立自由裁量的权力。基于罪行法定原则，司法机关工作人员，必须按照刑法条文的规定严格适用，对法律没有规定的，不能对行为人的行为任意的转化其他罪名，否则可能构成对人权的任意践踏，也可能导致公权力的乱用，不利于现代法治社会的建设。其次，转化犯只有在司法中做到了法定性，才能与其他罪数理论相衔接，避免司法实践中出现相互矛盾的裁判。再次，从我国司法环境考虑，法定化更加符合国情，只有法定化司法机关工作人员的自由裁量权才会受到控制，可以有效的避免同案不同判的尴尬情形。
    因此，笔者认为转化犯的法定性应视情形而定，从立法上而言，非法定化更加适合，有利于转化犯理论的发展与完善。从司法的角度而言，法定化则更加合理。
4.2驱重性
    转化犯一般由较轻的罪向较重的罪而转化，刑法创设转化犯的条文，目的在于做到罪责刑相适应。即不法行为人在作出一定违法行为过程中，出现了使不法行为加重的情节或后果，若依照之前的基本罪可能达不到罪责刑相适应，因此转化犯才得以产生。也有学者主张，转化犯不仅仅表现为轻罪向重罪转化，同时也应包括重罪向轻罪转化。理由是不法行为人放弃了原有重罪行为，实际作出了一个较轻的不法行为，以实际作出的较轻行为定罪处罚能更好的符合罪责刑相适应原则。当然，笔者是不赞成这一观点的，因为当重罪向轻罪转化无疑是在鼓励不法行为人实施犯罪，这完全违背了法律设立的初衷。假如同意转化犯可以由重向轻转化，受害人无疑又增加了一层风险，显然弊是大于利的。
4.3异质性
    基本罪与转化罪之间必须具备异质性。若基本罪与转化罪没有异质性，即前罪与后罪是同质的，就没有转化的必要，可以直接升级法定刑予以解决。因此转化犯一定表现为罪名实质性的转变，这一点在刑法学界是可以达成一致意见的。
4.4实践性
    转化犯要求基本罪已经开始实施，达到未遂或者既遂的状态，仅仅是预备阶段则不行。因为，若不法行为人在不法行为的预备阶段就停止实施基本罪，却实施了另一较重的罪，此时根本就无需转化，直接以实施的重罪定罪处罚即可，因为行为人的基本罪并未付诸实践，并未完成社会危害性，刑法是不应予以评价的。我们知道法律只规范人的行为，并非思想。正如马克思曾说过:“对于法律而言，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”
五、转化犯的立法探究
通过以上对转化犯概念、特征的分析，让我们对转化犯这种模式有了全新的认识，为我国立法上有关于转化犯提供了指导方向。首先，转化犯最早出现在1979刑法条文中，作为一种崭新的罪数形态，我们必须将它与牵连犯、吸收犯、继续犯、想象竞合犯等加以区分。转化犯与其他罪数形态都有其存在的积极意义，它可以解决刑事司法领域中遇到的难题。当然，在涉及罪数问题时，我们应秉承客观严谨的态度的对待，绝不能随意创制一些新的罪数理论，这样容易导致罪数理论的错乱，也不利于刑法原则的维护。
其次，立法者应尽力保证转化犯立法例与刑法条文相适应，做到合情合理合法。转化犯具有法定性、趋重性、异质性等特征，由于其本身的这些特征，也要求基本罪与转化罪之间必须协调一致。否则，可能违反罪责刑相适应原则。
最后，转化犯的设立必须具有合理性，即必须符合刑法理论，不致引起罪数理论的混乱，否则只会弄巧成拙。
转化犯作为一种新的罪数理论，它与吸收犯、牵连犯、想象竞合犯等存在本质区别，刑法将其作为一罪处理有其合理性。下面笔者将对现行刑法条文有关于转化犯进行探讨。笔者将从现行刑法立法例进行举例，谈谈自己的一些观点和看法。
（1）《刑法》第267条第2款规定:携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。此条文是转化犯的典型，即抢夺罪向抢劫罪转化，抢夺罪侵害的法益是财产权利，抢劫罪侵害的法益除了财产权利还包括人身权利，由于携带凶器这一违法行为不能被抢夺罪所包容，倘若仍定抢夺罪，将难以作出合理解释，也不符合罪行法定原则和罪责刑相适应原则。
从立法例我们可以看出，不法行为人实施的抢夺行为侵害了双重法益，即人身权利和财产权利，完全符合抢劫罪的成立要件。同时也完全符合转化犯的趋重性、法定性、异质性等特征。
但是，司法实践中可能存在转化难题，“携带凶器抢夺”规定的过于简单，若行为人只是携带凶器但并未使用，也并未对受害人造成心理恐惧，此时是否还能适用此条文的规定？学界存在不同的理解，笔者认为，此种情形不应适用本条文的规定，因为行为人并未对受害人造成人身威胁，侵害的法益仅仅体现在财产权利，并不符合抢劫罪的成立要件。因此，此立法例有待进一步出台相关司法解释，确保司法过程中司法人员能够准确适用，避免司法不公。
（2）《刑法》第238条第2款规定:非法拘禁他人使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。即非法拘禁罪向故意伤害罪或故意杀人罪转化。笔者对此条文作如下分析:第一，若行为人在非法拘禁过程中持故意心态致人伤残或死亡，应适用此条文将非法拘禁罪转化成故意杀人罪或故意伤害罪。第二，若行为人只是使用暴力，对死亡或伤残后果持过失心态，是否合适此条文的规定？倘若适用，是否有客观归罪之嫌，倘若不适用，又应如何定罪处罚？刑法条文并未对此作过多的规定，司法实践中应如何把握有待商榷。目前通说观点认为，如果行为人主观上对伤残或死亡的结果持过失心态，就不应适用此条文的规定予以转化，否则具有客观归责的嫌疑，一般可以依照非法拘禁罪的结果加重犯予以定罪处罚，这样才符合主客观相一致的原则。
六、转化犯存在问题及其完善
6.1转化犯的限制
如上立法例分析可知，尽管刑法规定了若干转化条文，但转化犯的适用必须符合转化犯的构成要件，从一定角度分析，转化犯实质就是将具备特定情形的此罪规定为彼罪，在立法上若不能作适当限制，则可能构成对罪行法定原则的任意践踏，违背刑法设置转化犯的目的。同时，在司法实践中也应予以适当限制，例如《刑法》第269条规定:行为人实施了盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，在被人发现后为了抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁，应以抢劫罪定罪处罚。该转化犯应当具备以下要件:第一，行为人必须年满16周岁，否则不构成基本罪（盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪）；第二，行为人必须实施了暴力行为或以暴力相威胁；第三，暴力行为针对的对象不能是自己或其他与基本罪无关之人；第四，转化的时间也应适当限制。例如若行为人实施盗窃，在不法行为已经结束后才使用暴力，不符合“当场”这个要求，也不能予以转化。
6.2转化犯的困境
依据转化犯的特征，刑法条文必须对基本罪作出明确限定，否则可能造成司法适用的困难，因为条文的不明确可能导致转化要件的模糊不清。例如刑法第269条规定的转化性抢劫罪，若行为人实施了盗窃、抢夺、诈骗等行为，但尚不足以构成犯罪，但事后的暴力行为是否应该转化为抢劫罪存在争议，需要相关立法机关进一步明确，否则可能因司法工作人员的因素造成同案不同判的窘境。这就要求立法者在立法过程中努力克服立法技术难题，反复推敲论证来弥补立法用语中可能存在的不足之处。
6.3转化犯的完善
笔者认为，转化犯的完善首先应在立法上予以完善，立法上的完善主要体现在一下几点:第一，立法用语应尽可能精确，严禁模糊不清。只有这样才能保证司法工作人员准确适用，提高司法公信力。第二，条文应不断补充和完善。众所周知，法律规范往往无法完全涵盖社会生活的方方面面，为了适应不断发展变化的社会，法律条文应不断更新和完善。而我国刑法中有关于转化犯的立法例有些也存在缺陷。例如《刑法》第238条规定：国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残、死亡的，依据第234条或第232条从重处罚。即由非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪且从重处罚。非法拘禁罪对不法行为人并无身份上的特殊要求，刑法之所以将其转化为故意伤害罪或故意杀人罪并且从重处罚，主要是为了强调国家机关工作人员更应以身作则，对他们的要求比一般公民更高，倘若他们滥用职权侵犯公民的合法权利，更应当从重处罚。但我国《刑法》第247条规定：国家机关工作人员刑讯逼供、暴力取证的，致人伤残或死亡的，依照第234条或232条（故意伤害罪或故意杀人罪）从重处罚。此条款的立法目的并无不妥，但并未真正实现其目的，原因为何？我国刑法第234条规定，故意伤害致人轻伤的，处三年以下有期徒刑；致人重伤的，三至十年有期徒刑。而刑法第247条规定，刑讯逼供或暴力取证致人伤残或死亡的才能转化为故意伤人罪或故意杀人罪。我国对于“伤残”的定义是：因交通事故损伤所致的人体残废，既包括精神的，也包括生理功能的异常导致其工作、生活、参与社会活动的能力不同程度的丧失。据此可以推出伤残与重伤的内涵和外延是不同的，伤残不包括只重伤不残废。若依据此规定，国家机关工作人员刑讯逼供、暴力取证致人重伤但没有伤残的就不可以转化为故意伤人罪，而刑讯逼供罪或暴力取证罪的最高刑期是三年有期徒刑，故意伤害罪致人重伤是三至十年有期徒刑。很明显这是不符合刑法第247条立法目的的。这就是典型的立法技术问题，只得我国立法者的注意和深思。
其次应是理论上的完善，转化犯理论产生相对较晚，至今仍存在许多争议。理论上的完善主要从以下几点考虑:第一，明确转化犯的定义，学界对转化犯的定义众说纷纭，而概念是研究转化犯理论的基础。立法规定的不一致，直接会影响理论的发展。笔者建议，关于转化犯的定义，我国刑法学界的权威学者、专家可以通过广泛探讨，取得一致意见后在我国刑法典中予以明确出来，让转化犯的基本概念不在分歧，这样才更有利于转化犯理论的进一步研究与完善。第二，将转化犯理论与社会生活相衔接。实践是检验真理的唯一标准，转化犯理论也应来源于社会生活，只有当理论与实践相一致，刑法设置转化犯的目的才能实现。笔者认为，研究转化犯理论应与司法实践相联系，结合司法案例归纳总结得出理论，再将理论放在其他案例中予以验证，从而反复校正总结立法、司法中存在的不足之处。
七、结语
转化犯属于我国首创，国外也没有相关理论可以借鉴和研究。作为一个新型的法学理论，它是一个比较复杂的问题，笔者希望通过自己的学习和研究提出一些拙见，对转化犯理论中存在的争议进行梳理和总结。本文通过对转化犯的概念、基本特征、存在原因、发展历程、立法研究以及有关于转化犯的完善提出了笔者的一些拙见。同时，笔者也认为，作为一个新的研究课题，转化犯理论的研究远不如吸收犯、牵连犯、想象竞合犯等成熟。由于理论上的不成熟，司法和立法中也有诸多需要完善之处，笔者对此也提出了一些建议，但由于本人能力和时间有限，本文不足在所难免，也只能寄希望于今后的学习中得以补充和完善了，也希望能引起更多学者对转化犯理论的探讨和思考。

参考文献

[1] 柳忠卫.论共同犯罪的转化犯[J].法律科学（西北政法大学学报），2014，32（3）.
[2] 周少华.现行刑法中的转化犯之立法检讨——兼论刑法规范的内部协调[J].法律科学，西北政法学院学报，2000，（5）.
[3] 张小虎.转化犯基本问题探究[J].现代法学，2003，（6）：67-72.
[4] 刘德法.论聚众犯罪的转化犯问题[J].北方法学，2010，4（1）：77-88.
[5] 邓毅丞.结果型转化犯法律属性新探[J].法商研究，2015，（5）.
[6] 赵炳贵.转化犯与结果加重犯——兼谈刑讯逼供罪的立法完善[J].中国刑事法杂志，2001，（1）：35-39.
[7] 侯帅.转化犯立法必要性和合理性的反思——以转化型故意杀人罪为视角[J].公民与法（法学版），2011，（12）.
[8] 扈晓芹.转化犯的立法本质——法条竞合[J].中北大学学报（社会科学版），2012，（4）.
[9] 王喜萍.以转化型抢劫为例看转化犯未遂的认定[J].佳木斯教育学院学报，2010，（2）.
[10] 孙远.基于立法规范视角下的转化犯问题研究[J].法制博览，2015，（26）.
[11] 王仲兴：王仲兴：《论转化犯》，载《中山大学学报》1990 年第2期